Esquivando balas, molas de carregamento e opções de backdating.
Sua empresa está prestes a denunciar notícias espetacularmente boas. Você obtém uma grande concessão de opções antes do anúncio. Isso é um crime?
Depende, eu aprendi segunda-feira em uma conferência colocada em Washington pelo Stanford Law School & # 8217; s Rock Center for Corporate Governance. Se você é o CEO, você sabe sobre o anúncio pendente, e você não informou os membros do conselho que assinam a concessão de opções, você está em grande problema. Isto é o que o diretor de faculdade do Rock Center e o professor de Direito de Stanford, Joseph Grundfest, chamam de "carregamento de pressão assimétrica" e # 8221; e um tribunal de apelação federal decidiu há 38 anos (para aqueles de vocês com acesso a Westlaw: SEC c. Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833) que equivale a fraude # 8211, mesmo que o conselho, após o fato , declara que não se importou.
Mas o que é o "Springloading simétrico", & # 8221; onde os membros do conselho que fazem a concessão estão plenamente conscientes das notícias que estão prestes a enviar o preço das ações pulando? Or & # 8220; bala evitando, & # 8221; onde uma concessão é adiada até depois do anúncio de algumas notícias realmente ruins? Ou lançamentos temporários de más notícias para preceder uma outorga de opções programadas regularmente # 8211; uma prática para a qual aparentemente não há apelido?
Estes são todos um pouco icky, e certamente dar aos iniciados uma vantagem não disponível para os acionistas externos. Mas eles são ilegais? O consenso dos especialistas legais na segunda-feira foi que eles seriam casos muito difíceis para que os promotores ganhassem. & # 8220; O que eu digo a um cliente é, & # 8216; Você tem um problema de fraude muito sério, mas posso ajudá-lo, & # 8217; & # 8221; disse David Becker, ex-conselheiro geral da SEC que agora é parceiro da Cleary Gottlieb, quando Grundfest o questionou sobre a legalidade de esquivar bala.
Forjando documentos para que pareça que as opções foram concedidas antes de realmente serem "backdating" # 8211, é simplesmente a dica mais obviamente ilegal de um iceberg de comportamento corporativo desonesto em relação às concessões de opções. Essas práticas foram descobertas por professores de contabilidade e finanças que analisam o comportamento interessante dos preços das ações antes e depois das bolsas de opções. Estudo após estudo descobriu que o preço das ações de uma empresa que concede opções tende a subavaliar o mercado nos dias que antecederam a concessão e a superá-la dramaticamente.
O primeiro artigo que revelou este resultado empírico, pelo David Yermack da NYU, foi publicado no Journal of Finance em 1997 (não está disponível online gratuito, mas um resumo é). Yermack especulou que as empresas expiram suas opções de concessões para aproveitar as notícias pendentes. Isso desencadeou uma torrente de pesquisas similares, disse o professor de contabilidade de Stanford, Ron Kasznik, na conferência segunda-feira, incluindo um artigo de 2000 de Kasznik e UCLA & # 8217; David Aboody (resumo aqui) que encontrou um padrão de preço de ações semelhante em relação às bolsas de opções agendadas regularmente. Aboody e Kasznik teorizaram que as empresas expiram seus lançamentos de notícias para maximizar o valor de suas opções.
Foi apenas em 2004, porém, que Erik Lie, da Universidade de Iowa, propôs que algumas empresas pudessem realmente reescrever a história e fingir que as opções eram bem concedidas antes de realmente serem. Isso é o que desencadeou o frenesi atual das investigações sobre as opções de backdating que até agora custaram às empresas envolvidas centenas de milhões de dólares e reivindicaram os empregos de 40 executivos de alto nível.
E quanto às práticas menos obviamente ilegais de bolsas de opções temporárias e comunicados de imprensa para maximizar os ganhos? Tais ações equivalem, de forma mais ou menos inocente, a informações privilegiadas. Há uma escola de pensamento, mais vigorosamente representada ao longo dos anos por Henry Manne, que sustenta que o abuso de informações é uma coisa boa, porque facilita a rápida transferência de informações através do mecanismo de preços das ações de usuários para o mercado em geral.
Mas Manne nunca conseguiu convencer o Congresso ou a SEC ou a maioria dos valores mobiliários na correção de suas opiniões. Então, nós ficamos com a pergunta: o Springloading e a bala estão esquivando e mexendo com o calendário dos lançamentos de notícias & # 8211; todos os quais parecem ser muito mais difundidos na América corporativa do que as opções de backdating & # 8211; coisas que devemos ser de armas?
ATUALIZAÇÃO: Para aqueles de vocês que não conseguem o suficiente, Jack Cieselski já colocou um par de postagens sobre a conferência no seu Weblog de Observação de Contabilidade do Analista, com mais chances de vir.
UPDATE 2: O colega da minha Fortune e seu colega blogueiro, Roger Parloff, postou sua própria tentativa na bagunça de backdating.
Bullet esquivando opções de estoque
Uma empresa que antecipa as opções de compra de ações sem assuntos de divulgação, seu conselho de administração e seus funcionários para uma infinidade de questões legais, particularmente nas áreas de direito de valores mobiliários, imposto de renda federal e dever fiduciário dos diretores de empresas públicas. À medida que a preocupação pública com as opções de ações atrasadas continuou a aumentar ao longo do ano passado, o Internal Revenue Service ("IRS"), o Securities & amp; Exchange Commission ("SEC") e os tribunais responderam em espécie.
O "Backdating" das opções de compra de ações geralmente refere-se à concessão de uma opção de compra de ações com uma data de outorga anterior à data atual da concessão (ou seja, a data em que o conselho de administração ou o comitê de compensação da empresa aprovam essa concessão). No entanto, durante o último ano, o termo "backdating" assumiu um significado mais amplo e pode ser usado para se referir a outras práticas manipulativas de concessão de opções de estoque, incluindo encaminhamento para a frente, carregamento de mola e esquálias de bala.
O Programa de Conformidade do IRS.
As opções de ações atrasadas ou os direitos de valorização de ações normalmente seriam tratados como direitos de ações com desconto de acordo com a Seção 409A do Código da Receita Federal. De acordo com a Seção 409A, um direito de ações descontado sujeitaria o detentor a uma taxa de penalidade de 20% acrescida de juros (além de impostos federais regulares sobre o rendimento) quando o direito de ações se cobrir. A fim de permitir que as empresas aliviem tais preocupações para os funcionários, o IRS estabeleceu no Anúncio 2007-18 um programa de conformidade pelo qual as empresas poderiam pagar os impostos adicionais e os encargos de juros dos funcionários de classificação (não-iniciados) que foram afetados pelo exercício em 2006 de opções de ações retroactivas ou direitos de valorização de ações. O programa foi implementado porque o IRS queria que as empresas tivessem a capacidade de "satisfazer as obrigações tributárias dos funcionários que não participaram conscientemente desses regimes" para reembolsar as outorgas de opções de ações. O prazo para as empresas entrarem no programa foi 28 de fevereiro de 2007. Este programa não foi considerado uma grande concessão do IRS porque as empresas já tinham (e ainda) a capacidade de pagar esses impostos de qualquer maneira, desde que esses pagamentos sejam considerados compensações adicionais para o empregado.
Além disso, a maioria das opções de estoque retroactivas não são mais elegíveis para modificação sob as regras de transição de acordo com a Seção 409A. No Aviso 2005-1 e os regulamentos propostos emitidos ao abrigo da Seção 409A, o IRS forneceu um período de transição durante o qual as empresas podem trazer planos não conformes em conformidade com as novas regras. O período de transição inicial terminou em 31 de dezembro de 2006. No Aviso 2006-79, o IRS prorrogou o período de transição para o cumprimento da Seção 409A até o final de 2007 com uma notável exceção - opções de ações retroativas e direitos de valorização de ações de empresas cujos valores mobiliários são exigido para ser registrado sob a Seção 12 da Securities Exchange Act de 1934. Portanto, as opções de ações pré-canceladas e os direitos de valorização de ações concedidos antes da data efetiva da Seção 409A por empresas públicas não são elegíveis para modificação após 2006. De acordo com isso, com relação a esses atrasados as opções e os direitos de valorização de ações, as empresas e os detentores de tais opções de ações e direitos de valorização de ações são muito limitados no que eles podem fazer e, em geral, sujeitarão o titular a impostos imediatos, incluindo o imposto adicional de 20%, quando tais opções ou direitos adquiridos.
As investigações da SEC.
A SEC intensificou suas investigações sobre as empresas que acreditam ter alterado as opções de compra de ações. Atualmente, a SEC está investigando mais de 140 empresas no que diz respeito às opções de estoque com atraso. A SEC também apresentou queixas contra vários executivos por seus papéis em backdating stock options. Em 14 de fevereiro de 2007, a SEC arquivou e liquidou acusações civis contra o ex-CEO e presidente do Take-Two Interactive Software, Inc., no qual a SEC alegou que o executivo enriqueceu a si mesmo e a outros por opções de backdating durante um período de sete anos . A denúncia também alegou que, devido ao retrocesso das opções, o executivo violou as disposições aplicáveis da Lei Sarbanes-Oxley arquivando conscientemente (ou foi imprudente ao não saber) relatórios trimestrais e anuais, declarações de procuração e declarações de registro que continham materialmente falso e declarações enganosas. O executivo concordou com um pedido que, entre outras coisas, impediu permanentemente que ele atuasse como oficial ou diretor e exigia que ele desconsolasse ganhos mal adquiridos de mais de $ 4 milhões.
Além disso, em 9 de agosto de 2006, a SEC apresentou uma ação contra vários ex-executivos da Comverse Technology, Inc. alegando fraude. A SEC alegou que os executivos eram responsáveis pela reversão das opções de compra de ações ao longo de um período de 10 anos e na criação de um fundo de cobrança de opções retroactivas, fazendo com que as opções fossem concedidas a funcionários fictícios que foram usados para recrutar e reter funcionários-chave. A denúncia alega que um dos executivos percebeu ganhos reais de quase $ 138 milhões de vendas de ações subjacentes ao exercício de opções de ações com atraso, dos quais pelo menos US $ 6,4 milhões representam a parcela "no dinheiro" das opções na data de concessão devido ao backdating. Em 10 de janeiro de 2007, a SEC anunciou que um dos ex-executivos neste caso entrou em um acordo com a SEC que exige que ele pague mais de US $ 3 milhões em penalidades civis, desrespeitos e preconceitos.
Ternos Derivativos de Acionistas envolvendo Subsídios de Opção Manipulados.
Duas decisões muito recentes do Tribunal de Chancelaria de Delaware poderiam ter um efeito de grande alcance sobre as empresas que manipularam subsídios de opção. As decisões abordaram se as ações judiciais poderiam ser levadas contra o conselho de administração de uma empresa para opções de backdating, ou concedendo opções de ações "spring-loaded" (ou por analogia, "ballet-esquivando"). As opções de compra de ações com recurso à Primavera são opções que são concedidas antes do lançamento de uma notícia da empresa, que é assumido, terão um efeito positivo no preço das ações da empresa, enquanto as opções de ações esquivadoras são opções que são concedidas após a divulgação de notícias pela empresa que tem um efeito negativo sobre o preço das ações da empresa.
Em Ryan v. Gifford, (C. A. 2213-N, 6 de fevereiro de 2007), um argumento derivado do acionista, o autor alegou que os diretores e os membros do comitê de compensação da Maxim Integrated Products, Inc. violaram seus deveres fiduciários ao invocar intencionalmente as opções. Em In re Tyson Foods, Inc. Consol. Litig. S'vert (CA 1106-N, 6 de fevereiro de 2007), outro argumento derivado do acionista, a parte demandante alegou que o conselho de administração da Tyson Foods, Inc. violava seus deveres fiduciários ao prever os subsídios de opção com recurso à Primavera . Os autores alegaram vários casos em que as bolsas de opção para executivos foram feitas vários dias antes dos comunicados de imprensa sobre uma transação de fusão favorável e relatórios de ganhos positivos.
Em cada caso, o Tribunal de Chancelaria de Delaware negou a cada um dos arguidos várias moções para demitir e permitiu que o processo de cada um procedesse por motivos semelhantes. No caso de Ryan, o tribunal opinou que "a violação intencional de um plano de opção de compra de ações aprovado pelo acionista, juntamente com divulgações fraudulentas sobre o suposto cumprimento dos diretores com esse plano, constituem uma conduta desleal para a corporação e, portanto, é um ato em mau caso fé." Em In re Tyson Foods, Inc., o tribunal afirmou que "[g] exigir opções de primavera, sem autorização explícita dos acionistas, envolve claramente uma decepção indireta". O tribunal prosseguiu para explicar que a concessão de opções carregadas por mola não era uma questão de informação privilegiada, mas sim se "um diretor atua de má fé ao autorizar opções com um preço de exercício de valor de mercado ... no momento em que ele ou Ela sabe que essas ações realmente valem mais do que o preço de exercício ". O tribunal afirmou ainda que, nesse caso, o diretor poderia, nesses momentos, violar suas obrigações de lealdade com a empresa e não atuar de boa fé como fiduciário. Em ambos os casos, os demandantes ainda precisarão provar que os diretores agiram com conhecimento e intenção necessários para constituir uma má fé.
Duas notas importantes sobre esses casos: em primeiro lugar, o tribunal permitiu, em cada caso, o acionista para levar a ação diretamente ao tribunal, em vez de fazer uma demanda prévia ao conselho. O tribunal afirmou que a culpabilidade do conselho na concessão de opções retroactivas levantou questões sobre o exercício do julgamento comercial do conselho e desculpou o acionista de fazer tal demanda ao conselho. Em segundo lugar, o tribunal considerou que, em cada caso, se comprovadamente, os diretores teriam violado suas funções de lealdade e não agindo de boa fé no que diz respeito à concessão dessas opções manipuladas (seja backdated, spring-car ou balle - opções de acomodação). Se assim for comprovado, um diretor não poderá usar as proteções concedidas a ele ou a ela de acordo com o Delaware Business Law e poderá estar sujeito à responsabilidade por danos materiais da corporação.
À medida que as questões relativas às opções de ações retroativas continuam a fazer manchetes em todo o mundo, as investigações dos processos derivados do IRS e da SEC e dos acionistas continuarão a florescer. Além disso, com muitas empresas que são obrigadas a repor as demonstrações financeiras e os relatórios anuais devido a essas questões, é importante considerar as outras ramificações que poderiam surgir, tais como devidas declarações erradas e representações erradas em acordos de compra / fusão.
Robert J. Friedman atua na área de ERISA, benefícios a empregados e remuneração de executivos. Desde 1996, ele foi o chefe do National Employee Benefits, Executive Compensation e ERISA practice group of Holland & amp; Knight LLP. Seus clientes incluem empregadores privados, sem fins lucrativos e governamentais. Ele reside no escritório da empresa em Miami e pode ser alcançado no (305) 789-7791. Scott D. Segal é Associado no escritório de Miami da empresa. Sua prática é focada em ERISA, benefícios para funcionários e lei de compensação executiva. Ele pode ser alcançado em (305) 789-7451.
Law Business Media, 104 Old Kings Highway North, Darien, CT 06820.
Bullying Dodging.
DEFINIÇÃO de 'Bullet Dodging'
Uma forma de concessão de opções em que a atribuição de opções é adiada até que uma pior das notícias seja conhecida pelo público e o preço da ação cai. Uma vez que o preço de exercício de uma opção é frequentemente determinado pelo preço do estoque subjacente na data da concessão, aguardar o preço das ações para soltar, os detentores das opções podem obter algum benefício adicional na forma de um preço de exercício reduzido.
BREAKING Down 'Bullet Dodging'
Por exemplo, suponha que a XYZ Corp tenha planejado conceder opções de compra de ações para o seu CEO em 7 de maio de 2007. No entanto, a XYZ Corp. vai divulgar seus ganhos uma semana depois, em 14 de maio, e acredita-se que os ganhos serão estar sob orientação. Como a empresa não cumpriu suas projeções de lucros, o preço da ação provavelmente diminuirá. A mudança da data de outorga de opção até 15 de maio provavelmente causará que o preço de exercício da opção seja menor em comparação com se a data da concessão tivesse sido em 7 de maio.
Carregamento de mola.
DEFINIÇÃO de 'Spring Loading'
Uma prática de concessão de opções em que as opções são concedidas em um momento que precede um evento de notícias positivo. O carregamento de primavera baseia-se no fato de que notícias positivas tipicamente fazem com que o estoque da empresa subjacente aumente o valor. A temporização de uma concessão de opção para preceder o comunicado de imprensa público fornece ao titular da opção um lucro quase instantâneo.
BREAKING Down 'Spring Loading'
As opções de carregamento da Primavera muitas vezes são uma prática controversa. Como os preços de exercício das opções tendem a ser derivados do preço das ações do dia da concessão, no dia da concessão, a opção deve ser "no dinheiro".
Bullet esquivando opções de estoque
Uma empresa que antecipa as opções de compra de ações sem assuntos de divulgação, seu conselho de administração e seus funcionários para uma infinidade de questões legais, particularmente nas áreas de direito de valores mobiliários, imposto de renda federal e dever fiduciário dos diretores de empresas públicas. À medida que a preocupação pública com as opções de ações atrasadas continuou a aumentar ao longo do ano passado, o Internal Revenue Service ("IRS"), o Securities & amp; Exchange Commission ("SEC") e os tribunais responderam em espécie.
O "Backdating" das opções de compra de ações geralmente refere-se à concessão de uma opção de compra de ações com uma data de outorga anterior à data atual da concessão (ou seja, a data em que o conselho de administração ou o comitê de compensação da empresa aprovam essa concessão). No entanto, durante o último ano, o termo "backdating" assumiu um significado mais amplo e pode ser usado para se referir a outras práticas manipulativas de concessão de opções de estoque, incluindo encaminhamento para a frente, carregamento de mola e esquálias de bala.
O Programa de Conformidade do IRS.
As opções de ações atrasadas ou os direitos de valorização de ações normalmente seriam tratados como direitos de ações com desconto de acordo com a Seção 409A do Código da Receita Federal. De acordo com a Seção 409A, um direito de ações descontado sujeitaria o detentor a uma taxa de penalidade de 20% acrescida de juros (além de impostos federais regulares sobre o rendimento) quando o direito de ações se cobrir. A fim de permitir que as empresas aliviem tais preocupações para os funcionários, o IRS estabeleceu no Anúncio 2007-18 um programa de conformidade pelo qual as empresas poderiam pagar os impostos adicionais e os encargos de juros dos funcionários de classificação (não-iniciados) que foram afetados pelo exercício em 2006 de opções de ações retroactivas ou direitos de valorização de ações. O programa foi implementado porque o IRS queria que as empresas tivessem a capacidade de "satisfazer as obrigações tributárias dos funcionários que não participaram conscientemente desses regimes" para reembolsar as outorgas de opções de ações. O prazo para as empresas entrarem no programa foi 28 de fevereiro de 2007. Este programa não foi considerado uma grande concessão do IRS porque as empresas já tinham (e ainda) a capacidade de pagar esses impostos de qualquer maneira, desde que esses pagamentos sejam considerados compensações adicionais para o empregado.
Além disso, a maioria das opções de estoque retroactivas não são mais elegíveis para modificação sob as regras de transição de acordo com a Seção 409A. No Aviso 2005-1 e os regulamentos propostos emitidos ao abrigo da Seção 409A, o IRS forneceu um período de transição durante o qual as empresas podem trazer planos não conformes em conformidade com as novas regras. O período de transição inicial terminou em 31 de dezembro de 2006. No Aviso 2006-79, o IRS prorrogou o período de transição para o cumprimento da Seção 409A até o final de 2007 com uma notável exceção - opções de ações retroativas e direitos de valorização de ações de empresas cujos valores mobiliários são exigido para ser registrado sob a Seção 12 da Securities Exchange Act de 1934. Portanto, as opções de ações pré-canceladas e os direitos de valorização de ações concedidos antes da data efetiva da Seção 409A por empresas públicas não são elegíveis para modificação após 2006. De acordo com isso, com relação a esses atrasados as opções e os direitos de valorização de ações, as empresas e os detentores de tais opções de ações e direitos de valorização de ações são muito limitados no que eles podem fazer e, em geral, sujeitarão o titular a impostos imediatos, incluindo o imposto adicional de 20%, quando tais opções ou direitos adquiridos.
As investigações da SEC.
A SEC intensificou suas investigações sobre as empresas que acreditam ter alterado as opções de compra de ações. Atualmente, a SEC está investigando mais de 140 empresas no que diz respeito às opções de estoque com atraso. A SEC também apresentou queixas contra vários executivos por seus papéis em backdating stock options. Em 14 de fevereiro de 2007, a SEC arquivou e liquidou acusações civis contra o ex-CEO e presidente do Take-Two Interactive Software, Inc., no qual a SEC alegou que o executivo enriqueceu a si mesmo e a outros por opções de backdating durante um período de sete anos . A denúncia também alegou que, devido ao retrocesso das opções, o executivo violou as disposições aplicáveis da Lei Sarbanes-Oxley arquivando conscientemente (ou foi imprudente ao não saber) relatórios trimestrais e anuais, declarações de procuração e declarações de registro que continham materialmente falso e declarações enganosas. O executivo concordou com um pedido que, entre outras coisas, impediu permanentemente que ele atuasse como oficial ou diretor e exigia que ele desconsolasse ganhos mal adquiridos de mais de $ 4 milhões.
Além disso, em 9 de agosto de 2006, a SEC apresentou uma ação contra vários ex-executivos da Comverse Technology, Inc. alegando fraude. A SEC alegou que os executivos eram responsáveis pela reversão das opções de compra de ações ao longo de um período de 10 anos e na criação de um fundo de cobrança de opções retroactivas, fazendo com que as opções fossem concedidas a funcionários fictícios que foram usados para recrutar e reter funcionários-chave. A denúncia alega que um dos executivos percebeu ganhos reais de quase $ 138 milhões de vendas de ações subjacentes ao exercício de opções de ações com atraso, dos quais pelo menos US $ 6,4 milhões representam a parcela "no dinheiro" das opções na data de concessão devido ao backdating. Em 10 de janeiro de 2007, a SEC anunciou que um dos ex-executivos neste caso entrou em um acordo com a SEC que exige que ele pague mais de US $ 3 milhões em penalidades civis, desrespeitos e preconceitos.
Ternos Derivativos de Acionistas envolvendo Subsídios de Opção Manipulados.
Duas decisões muito recentes do Tribunal de Chancelaria de Delaware poderiam ter um efeito de grande alcance sobre as empresas que manipularam subsídios de opção. As decisões abordaram se as ações judiciais poderiam ser levadas contra o conselho de administração de uma empresa para opções de backdating, ou concedendo opções de ações "spring-loaded" (ou por analogia, "ballet-esquivando"). As opções de compra de ações com recurso à Primavera são opções que são concedidas antes do lançamento de uma notícia da empresa, que é assumido, terão um efeito positivo no preço das ações da empresa, enquanto as opções de ações esquivadoras são opções que são concedidas após a divulgação de notícias pela empresa que tem um efeito negativo sobre o preço das ações da empresa.
Em Ryan v. Gifford, (C. A. 2213-N, 6 de fevereiro de 2007), um argumento derivado do acionista, o autor alegou que os diretores e os membros do comitê de compensação da Maxim Integrated Products, Inc. violaram seus deveres fiduciários ao invocar intencionalmente as opções. Em In re Tyson Foods, Inc. Consol. Litig. S'vert (CA 1106-N, 6 de fevereiro de 2007), outro argumento derivado do acionista, a parte demandante alegou que o conselho de administração da Tyson Foods, Inc. violava seus deveres fiduciários ao prever os subsídios de opção com recurso à Primavera . Os autores alegaram vários casos em que as bolsas de opção para executivos foram feitas vários dias antes dos comunicados de imprensa sobre uma transação de fusão favorável e relatórios de ganhos positivos.
Em cada caso, o Tribunal de Chancelaria de Delaware negou a cada um dos arguidos várias moções para demitir e permitiu que o processo de cada um procedesse por motivos semelhantes. No caso de Ryan, o tribunal opinou que "a violação intencional de um plano de opção de compra de ações aprovado pelo acionista, juntamente com divulgações fraudulentas sobre o suposto cumprimento dos diretores com esse plano, constituem uma conduta desleal para a corporação e, portanto, é um ato em mau caso fé." Em In re Tyson Foods, Inc., o tribunal afirmou que "[g] exigir opções de primavera, sem autorização explícita dos acionistas, envolve claramente uma decepção indireta". O tribunal prosseguiu para explicar que a concessão de opções carregadas por mola não era uma questão de informação privilegiada, mas sim se "um diretor atua de má fé ao autorizar opções com um preço de exercício de valor de mercado ... no momento em que ele ou Ela sabe que essas ações realmente valem mais do que o preço de exercício ". O tribunal afirmou ainda que, nesse caso, o diretor poderia, nesses momentos, violar suas obrigações de lealdade com a empresa e não atuar de boa fé como fiduciário. Em ambos os casos, os demandantes ainda precisarão provar que os diretores agiram com conhecimento e intenção necessários para constituir uma má fé.
Duas notas importantes sobre esses casos: em primeiro lugar, o tribunal permitiu, em cada caso, o acionista para levar a ação diretamente ao tribunal, em vez de fazer uma demanda prévia ao conselho. O tribunal afirmou que a culpabilidade do conselho na concessão de opções retroactivas levantou questões sobre o exercício do julgamento comercial do conselho e desculpou o acionista de fazer tal demanda ao conselho. Em segundo lugar, o tribunal considerou que, em cada caso, se comprovadamente, os diretores teriam violado suas funções de lealdade e não agindo de boa fé no que diz respeito à concessão dessas opções manipuladas (seja backdated, spring-car ou balle - opções de acomodação). Se assim for comprovado, um diretor não poderá usar as proteções concedidas a ele ou a ela de acordo com o Delaware Business Law e poderá estar sujeito à responsabilidade por danos materiais da corporação.
À medida que as questões relativas às opções de ações retroativas continuam a fazer manchetes em todo o mundo, as investigações dos processos derivados do IRS e da SEC e dos acionistas continuarão a florescer. Além disso, com muitas empresas que são obrigadas a repor as demonstrações financeiras e os relatórios anuais devido a essas questões, é importante considerar as outras ramificações que poderiam surgir, tais como devidas declarações erradas e representações erradas em acordos de compra / fusão.
Robert J. Friedman atua na área de ERISA, benefícios a empregados e remuneração de executivos. Desde 1996, ele foi o chefe do National Employee Benefits, Executive Compensation e ERISA practice group of Holland & amp; Knight LLP. Seus clientes incluem empregadores privados, sem fins lucrativos e governamentais. Ele reside no escritório da empresa em Miami e pode ser alcançado no (305) 789-7791. Scott D. Segal é Associado no escritório de Miami da empresa. Sua prática é focada em ERISA, benefícios para funcionários e lei de compensação executiva. Ele pode ser alcançado em (305) 789-7451.
Law Business Media, 104 Old Kings Highway North, Darien, CT 06820.
Uma empresa que antecipa as opções de compra de ações sem assuntos de divulgação, seu conselho de administração e seus funcionários para uma infinidade de questões legais, particularmente nas áreas de direito de valores mobiliários, imposto de renda federal e dever fiduciário dos diretores de empresas públicas. À medida que a preocupação pública com as opções de ações atrasadas continuou a aumentar ao longo do ano passado, o Internal Revenue Service ("IRS"), o Securities & amp; Exchange Commission ("SEC") e os tribunais responderam em espécie.
O "Backdating" das opções de compra de ações geralmente refere-se à concessão de uma opção de compra de ações com uma data de outorga anterior à data atual da concessão (ou seja, a data em que o conselho de administração ou o comitê de compensação da empresa aprovam essa concessão). No entanto, durante o último ano, o termo "backdating" assumiu um significado mais amplo e pode ser usado para se referir a outras práticas manipulativas de concessão de opções de estoque, incluindo encaminhamento para a frente, carregamento de mola e esquálias de bala.
O Programa de Conformidade do IRS.
As opções de ações atrasadas ou os direitos de valorização de ações normalmente seriam tratados como direitos de ações com desconto de acordo com a Seção 409A do Código da Receita Federal. De acordo com a Seção 409A, um direito de ações descontado sujeitaria o detentor a uma taxa de penalidade de 20% acrescida de juros (além de impostos federais regulares sobre o rendimento) quando o direito de ações se cobrir. A fim de permitir que as empresas aliviem tais preocupações para os funcionários, o IRS estabeleceu no Anúncio 2007-18 um programa de conformidade pelo qual as empresas poderiam pagar os impostos adicionais e os encargos de juros dos funcionários de classificação (não-iniciados) que foram afetados pelo exercício em 2006 de opções de ações retroactivas ou direitos de valorização de ações. O programa foi implementado porque o IRS queria que as empresas tivessem a capacidade de "satisfazer as obrigações tributárias dos funcionários que não participaram conscientemente desses regimes" para reembolsar as outorgas de opções de ações. O prazo para as empresas entrarem no programa foi 28 de fevereiro de 2007. Este programa não foi considerado uma grande concessão do IRS porque as empresas já tinham (e ainda) a capacidade de pagar esses impostos de qualquer maneira, desde que esses pagamentos sejam considerados compensações adicionais para o empregado.
Além disso, a maioria das opções de estoque retroactivas não são mais elegíveis para modificação sob as regras de transição de acordo com a Seção 409A. No Aviso 2005-1 e os regulamentos propostos emitidos ao abrigo da Seção 409A, o IRS forneceu um período de transição durante o qual as empresas podem trazer planos não conformes em conformidade com as novas regras. O período de transição inicial terminou em 31 de dezembro de 2006. No Aviso 2006-79, o IRS prorrogou o período de transição para o cumprimento da Seção 409A até o final de 2007 com uma notável exceção - opções de ações retroativas e direitos de valorização de ações de empresas cujos valores mobiliários são exigido para ser registrado sob a Seção 12 da Securities Exchange Act de 1934. Portanto, as opções de ações pré-canceladas e os direitos de valorização de ações concedidos antes da data efetiva da Seção 409A por empresas públicas não são elegíveis para modificação após 2006. De acordo com isso, com relação a esses atrasados as opções e os direitos de valorização de ações, as empresas e os detentores de tais opções de ações e direitos de valorização de ações são muito limitados no que eles podem fazer e, em geral, sujeitarão o titular a impostos imediatos, incluindo o imposto adicional de 20%, quando tais opções ou direitos adquiridos.
As investigações da SEC.
A SEC intensificou suas investigações sobre as empresas que acreditam ter alterado as opções de compra de ações. Atualmente, a SEC está investigando mais de 140 empresas no que diz respeito às opções de estoque com atraso. A SEC também apresentou queixas contra vários executivos por seus papéis em backdating stock options. Em 14 de fevereiro de 2007, a SEC arquivou e liquidou acusações civis contra o ex-CEO e presidente do Take-Two Interactive Software, Inc., no qual a SEC alegou que o executivo enriqueceu a si mesmo e a outros por opções de backdating durante um período de sete anos . A denúncia também alegou que, devido ao retrocesso das opções, o executivo violou as disposições aplicáveis da Lei Sarbanes-Oxley arquivando conscientemente (ou foi imprudente ao não saber) relatórios trimestrais e anuais, declarações de procuração e declarações de registro que continham materialmente falso e declarações enganosas. O executivo concordou com um pedido que, entre outras coisas, impediu permanentemente que ele atuasse como oficial ou diretor e exigia que ele desconsolasse ganhos mal adquiridos de mais de $ 4 milhões.
Além disso, em 9 de agosto de 2006, a SEC apresentou uma ação contra vários ex-executivos da Comverse Technology, Inc. alegando fraude. A SEC alegou que os executivos eram responsáveis pela reversão das opções de compra de ações ao longo de um período de 10 anos e na criação de um fundo de cobrança de opções retroactivas, fazendo com que as opções fossem concedidas a funcionários fictícios que foram usados para recrutar e reter funcionários-chave. A denúncia alega que um dos executivos percebeu ganhos reais de quase $ 138 milhões de vendas de ações subjacentes ao exercício de opções de ações com atraso, dos quais pelo menos US $ 6,4 milhões representam a parcela "no dinheiro" das opções na data de concessão devido ao backdating. Em 10 de janeiro de 2007, a SEC anunciou que um dos ex-executivos neste caso entrou em um acordo com a SEC que exige que ele pague mais de US $ 3 milhões em penalidades civis, desrespeitos e preconceitos.
Ternos Derivativos de Acionistas envolvendo Subsídios de Opção Manipulados.
Duas decisões muito recentes do Tribunal de Chancelaria de Delaware poderiam ter um efeito de grande alcance sobre as empresas que manipularam subsídios de opção. As decisões abordaram se as ações judiciais poderiam ser levadas contra o conselho de administração de uma empresa para opções de backdating, ou concedendo opções de ações "spring-loaded" (ou por analogia, "ballet-esquivando"). As opções de compra de ações com recurso à Primavera são opções que são concedidas antes do lançamento de uma notícia da empresa, que é assumido, terão um efeito positivo no preço das ações da empresa, enquanto as opções de ações esquivadoras são opções que são concedidas após a divulgação de notícias pela empresa que tem um efeito negativo sobre o preço das ações da empresa.
Em Ryan v. Gifford, (C. A. 2213-N, 6 de fevereiro de 2007), um argumento derivado do acionista, o autor alegou que os diretores e os membros do comitê de compensação da Maxim Integrated Products, Inc. violaram seus deveres fiduciários ao invocar intencionalmente as opções. Em In re Tyson Foods, Inc. Consol. Litig. S'vert (CA 1106-N, 6 de fevereiro de 2007), outro argumento derivado do acionista, a parte demandante alegou que o conselho de administração da Tyson Foods, Inc. violava seus deveres fiduciários ao prever os subsídios de opção com recurso à Primavera . Os autores alegaram vários casos em que as bolsas de opção para executivos foram feitas vários dias antes dos comunicados de imprensa sobre uma transação de fusão favorável e relatórios de ganhos positivos.
Em cada caso, o Tribunal de Chancelaria de Delaware negou a cada um dos arguidos várias moções para demitir e permitiu que o processo de cada um procedesse por motivos semelhantes. No caso de Ryan, o tribunal opinou que "a violação intencional de um plano de opção de compra de ações aprovado pelo acionista, juntamente com divulgações fraudulentas sobre o suposto cumprimento dos diretores com esse plano, constituem uma conduta desleal para a corporação e, portanto, é um ato em mau caso fé." Em In re Tyson Foods, Inc., o tribunal afirmou que "[g] exigir opções de primavera, sem autorização explícita dos acionistas, envolve claramente uma decepção indireta". O tribunal prosseguiu para explicar que a concessão de opções carregadas por mola não era uma questão de informação privilegiada, mas sim se "um diretor atua de má fé ao autorizar opções com um preço de exercício de valor de mercado ... no momento em que ele ou Ela sabe que essas ações realmente valem mais do que o preço de exercício ". O tribunal afirmou ainda que, nesse caso, o diretor poderia, nesses momentos, violar suas obrigações de lealdade com a empresa e não atuar de boa fé como fiduciário. Em ambos os casos, os demandantes ainda precisarão provar que os diretores agiram com conhecimento e intenção necessários para constituir uma má fé.
Duas notas importantes sobre esses casos: em primeiro lugar, o tribunal permitiu, em cada caso, o acionista para levar a ação diretamente ao tribunal, em vez de fazer uma demanda prévia ao conselho. O tribunal afirmou que a culpabilidade do conselho na concessão de opções retroactivas levantou questões sobre o exercício do julgamento comercial do conselho e desculpou o acionista de fazer tal demanda ao conselho. Em segundo lugar, o tribunal considerou que, em cada caso, se comprovadamente, os diretores teriam violado suas funções de lealdade e não agindo de boa fé no que diz respeito à concessão dessas opções manipuladas (seja backdated, spring-car ou balle - opções de acomodação). Se assim for comprovado, um diretor não poderá usar as proteções concedidas a ele ou a ela de acordo com o Delaware Business Law e poderá estar sujeito à responsabilidade por danos materiais da corporação.
À medida que as questões relativas às opções de ações retroativas continuam a fazer manchetes em todo o mundo, as investigações dos processos derivados do IRS e da SEC e dos acionistas continuarão a florescer. Além disso, com muitas empresas que são obrigadas a repor as demonstrações financeiras e os relatórios anuais devido a essas questões, é importante considerar as outras ramificações que poderiam surgir, tais como devidas declarações erradas e representações erradas em acordos de compra / fusão.
Robert J. Friedman atua na área de ERISA, benefícios a empregados e remuneração de executivos. Desde 1996, ele foi o chefe do National Employee Benefits, Executive Compensation e ERISA practice group of Holland & amp; Knight LLP. Seus clientes incluem empregadores privados, sem fins lucrativos e governamentais. Ele reside no escritório da empresa em Miami e pode ser alcançado no (305) 789-7791. Scott D. Segal é Associado no escritório de Miami da empresa. Sua prática é focada em ERISA, benefícios para funcionários e lei de compensação executiva. Ele pode ser alcançado em (305) 789-7451.
Law Business Media, 104 Old Kings Highway North, Darien, CT 06820.
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